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8 de Agosto de 2022

Ação de Cobrança em face do Município (FGTS, Férias e Décimo Terceiro Salário)

Justiça Estadual - Nulidade do Contrato - Processo Seletivo Simplificado - Sucessivas Prorrogações

Marcelli Morais Rangel, Advogado
há 2 anos
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AO JUÍZO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA X, ESTADO X.

 FULANA DA SILVA DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, data de nascimento, RG tal, CPF tal, filha de FULANA E CICLANO, residente e domiciliada no endereço x (endereço completo), telefone de contato: xx xxxx-xxxx, endereço eletrônico x, vem, por seu advogado, cuja procuração segue em anexo, ajuizar a presente

 AÇÃO DE COBRANÇA - FALTA DE RECOLHIMENTO E PAGAMENTO DO FGTS, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

 em face de MUNICÍPIO DE TAL, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o nº xx, com endereço para receber notificações nesta cidade, qual seja, (endereço completo), pelos seguintes fatos e fundamentos:

I. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

 Inicialmente, a Parte Autora afirma não possuir condições financeiras de arcar com as despesas processuais, inclusive honorários advocatícios, sem prejuízo do seu sustento próprio e do de sua família, fazendo jus à gratuidade de justiça, conforme arts. 98 e seguintes do CPC, o que ora se requer.

II. DOS FATOS

 Conforme se extrai da documentação em anexo, a Autora firmou contrato com o Réu em __/__/___, devido a sua aprovação no Processo Seletivo Simplificado realizado pela Prefeitura Municipal do Município de ____/UF, homologado através da Portaria nº x, publicada em __/__/__, no Diário Oficial do Município, passando a exercer a função de ________ (ex: Professora, Agente de Endemias, Agente Comunitário de Saúde...), matrícula nº xxxx, sob o regime de contrato temporário.

 O período de vigência do contrato, conforme cláusula terceira do referido documento, seria de 12 (doze) meses, prorrogável por, no máximo, 12 (doze) meses (adaptar de acordo com a Lei Municipal).

 Em __/__/__, o Réu publicou em seu Diário Oficial a decisão de prorrogação da vigência dos contratos temporários dos profissionais tais por mais 12 (doze) meses (de __/__/__ até __/__/__)

 Ato contínuo, __/__/__ , o Réu novamente publicou decisão de prorrogação dos contratos temporários, dessa vez até __/__/__.

 No dia __/__/__, novamente o Réu publicou decisão de prorrogação dos contratos temporários, dando como data final o dia __/__/__.

 Não bastando, __/__/__, o Réu publicou em seu Diário Oficial decisão de prorrogação dos aludidos contratos até __/__/__.

 Ao fim de seu contrato, a parte Autora foi desligada do quadro de xxx, sem, contudo, o Réu ter realizado o recolhimento de seu FGTS, bem como, sem ter a Autora gozado e recebido suas férias vencidas, inerentes ao período aquisitivo compreendido entre __/__/__ e proporcionais do ano tal (x/x), com o acréscimo do terço constitucional. De igual modo, conforme se observa pela simples leitura dos contracheques em anexo, a Autora não recebeu o décimo terceiro proporcional aos meses trabalhados no ano tal (do mês tal ao mês tal).

 Diante disso, a Autora, em __/__/__, dirigiu-se à Prefeitura e deu entrada no requerimento administrativo, a fim de receber suas verbas rescisórias (nº XXXXXXXXXX), conforme comprovante em anexo, não tendo resposta até a presente data, mais de um ano após o referido requerimento.

 Desse modo, diante das irregularidades apresentadas, bem como, da tentativa da Autora de obter resolução do conflito de forma administrativa, sem sucesso, alternativa não resta a mesma, senão requerer a prestação da tutela jurisdicional, a fim de ver assegurado o seu direito ao recolhimento e recebimento de FGTS e recebimento do período acima narrado de férias e décimo terceiro salário.

III. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

III.I. DO CONTRATO NULO – EVIDENTE DIREITO AO RECOLHIMENTO DE FGTS - SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES – AUSÊNCIA DE “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” DE EXCEPCIONAL DE INTERESSE PÚBLICO

 É cediço que, nos termos do art. 37, II, da CRFB/88, com o advento da Constituição da República de 1988, o ingresso nos quadros da Administração Pública em qualquer de suas esferas passou a se dar por concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as exceções constitucionalmente previstas. Veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

 Todavia, por ser evidente que, em algumas situações, a realização de concurso público pode não ser viável para a Administração Pública, o artigo acima mencionado, em seu inciso IX, traz uma exceção, dispondo da seguinte forma:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

 Atendendo ao comando acima, o Município-Réu editou a Lei Municipal nº _______, a qual, em seu art. tal, dispõe que o prazo é de até x meses.

 Bastando mera leitura dos dispositivos acima mencionados, tem-se, portanto, que não se trata de discricionariedade do Município-Réu, ou seja, para que um contrato temporário realizado seja considerado válido, além de a necessidade ser temporária e de excepcional interesse público, deve-se respeitar o prazo máximo trazido em lei.

 No caso em apreço, contudo, o que se verifica é A FLAGRANTE NULIDADE DO CONTRATO. Isso porque, o Município-Réu não procedeu à contratação temporária observando na integralidade o disposto no art. 37, IX, da CF/88, nem os ditames da Lei Municipal tal, tanto quanto ao prazo de duração do contrato, quanto ao requisito “necessidade temporária”, sendo certo, portanto, que descumpriu as obrigações decorrentes do respectivo contrato temporário.

 Ora, o contrato firmado entre as partes, em __/__/__, como já exposto, teve sucessivas prorrogações. Vejamos: 1) Em __/__/__, por mais x meses (de __/__/__, até __/__/__,); 2) Em __/__/__, até __/__/__; 3) Em __/__/__, até o dia __/__/__; e 4) Em __/__/__, até o dia __/__/__, (documentos em anexo). Logo, é forçoso que se reconheça a sua nulidade.

 Deste modo, evidentemente, a pretensão autoral do recolhimento do FGTS encontra amparo no ordenamento jurídico vigente, o que podemos vislumbrar a partir da análise dos do art. 19-A da Lei 8.036/90 e da súmula nº 363 do TST insertos abaixo:

SÚMULA Nº 363 - CONTRATO NULO. EFEITOS

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário

A jurisprudência assim caminha:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO NULO. EFEITOS. SÚMULA 363/TST. Nos termos da Súmula 363 do TST, a contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Ressalva do entendimento do Relator, que aplicaria mais amplamente a teoria especial trabalhista de nulidades. Agravo de instrumento desprovido.

(TST - AIRR: 10495520155090073, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 20/09/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017).

E mais:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE OU AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. FGTS DEVIDO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS INDEVIDA. PRECEDENTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - REPERCUSSÃO GERAL.

1. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal (art. 19-A da Lei Federal nº. 8.036/90).2. É nulo o contrato de trabalho de servidor, que não se adéqua ao vínculo temporário, por perdurar em tempo superior à caracterização da situação emergencial, excepcional e transitória dos contratos temporários, nem mesmo aos denominados cargos comissionados, destinados exclusivamente para as atribuições de direção, chefia e assessoramento, sendo devido o depósito do FGTS conforme determina a Lei n. 8.036/90, art. 19-A e o enunciado da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho. Reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A, pelo STF, no julgamento do RE 596478. 4. A continuidade da prestação do serviço ao ente público caracteriza a permanência/habitualidade no exercício do cargo, mormente nos casos em que não se visualiza a necessidade temporária e de excepcional interesse público. 5. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. A Súmula 363 do c. TST é clara em preservar o direito aos depósitos do FGTS, contudo, não autoriza o deferimento da indenização de 40%. Assim sendo, não há falar em indenização de 40% do FGTS, haja vista que tal direito diz respeito aos contratos válidos, como se extrai da referida súmula. 6. Recurso de apelação conhecido a que se dá parcial provimento. (AP 0006979-92.2016.827.0000, Rel. Desa. MAYSA ROSAL, 4ª Turma da 1ª Câmara Cível, julgado em 15/06/2016).

Ainda:

Processo nº 0331785-06.2017.8.19.0001 - APELAÇÃO Des (a). GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO - Julgamento: 09/12/2019 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL.

ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA, PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, COM FULCRO NO REGIME TEMPORÁRIO RELACIONADO A EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO, EX VI DO ART. 37, INCISO IX, DA CRFB/88. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS E REPARAÇÃO DE CUNHO MORAL, AJUIZADA PELA RESCISÃO UNILATERAL ANTECIPADA DO AJUSTE. O CONTRATO FOI RENOVADO INJUSTIFICADAMENTE SUCESSIVAS VEZES, EM DESRESPEITO À LEI ESTADUAL Nº 1.978/93 E EVIDENCIANDO A HABITUALIDADE E A PERMANÊNCIA, CARACTERÍSTICAS INCOMPATÍVEIS COM A EXCEPCIONALIDADE EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO. A JURISPRUDÊNCIA SE FIRMOU NO SENTIDO DO DIREITO APENAS À PERCEPÇÃO DOS VENCIMENTOS E AO RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS, NA ESTEIRA DO QUE PRESCREVE O ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. SÚMULAS 363 DO TST E 466 DO STJ. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 765320-RG, EM SEDE DE REPERCURSSÃO GERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

E mais:

0010390-32.2014.8.19.0067 - APELAÇÃO

Des (a). CARLOS AZEREDO DE ARAÚJO - Julgamento: 18/02/2020 - NONA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE QUEIMADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DEPÓSITOS DO FGTS. DEMANDA AJUIZADA POR EX-FUNCIONÁRIA DO MUNICÍPIO. REQUERIMENTO DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUE FUNDAMENTA PLEITO AUTORAL DE PAGAMENTO DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO REFERENTES AOS ANOS 2008 E 2009 E 06/12 ANOS REFERENTES A 2010, ACRESCIDAS E 1/3, BEM COMO DEPÓSITO DOS VALORES REFERENTES AO FGTS E PAGAMENTO DE SALÁRIO REFERENTE AO MÊS DE JUNHO DE 2010. CONTRATO TEMPORÁRIO COM SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. O ATENDIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 37 INC. IX DA CF/88. CONTRATO NULO. DIREITO A RECEBIMENTO DOS VALORES RELATIVOS AOS DEPÓSITOS DO FGTS, REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. VERBAS DE FÉRIAS, 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DEVIDAS, UMA VEZ QUE A MUNICIPALIDADE NÃO COMPROVOU O PAGAMENTO. INFRINGÊNCIA AO ART. 373 INC. I CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL EM RELAÇÃO AO FGTS (STF NO RE COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL, REL. MINISTRO GILMAR MENDES, J. 13/11/2014). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA SE DARÁ PELO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO (IPCA-E) E OS JUROS DE MORA SERÃO CALCULADOS COM BASE NO ART. 1º- F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09, CONFORME DECIDIDO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 870.947. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO PARA DECLARAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA PRETENSÃO AUTORAL EM RELAÇÃO ÀS VERBAS DO FGTS DEVIDAS ATÉ 16/07/2009. PARCIAL PROVIMENTO QUE NÃO AUTORIZA ARBITRAMENTO DE VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL, CONFORME DECIDIU O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA EDIÇÃO Nº 129 DO JURISPRUDÊNCIA EM TESES. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO MANEJADO PELA AUTORA.

E mais:

0000494-54.2016.8.19.0047 - APELAÇÃO

Des (a). MARCOS ANDRE CHUT - Julgamento: 27/11/2019 - VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE RIO CLARO. CONTRATO TEMPORÁRIO. COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. 13º, FÉRIAS, FGTS E MULTA, VERBAS PREVIDENCIÁRIAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO MUNICÍPIO RÉU. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO EM 01.01.2001 COM DISPENSA EM 31.12.2008, APÓS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES CONTRATUAIS. BURLAR A REGRA CONSTITUCIONAL DO ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO MEDIANTE CONCURSO. NULIDADE DO CONTRATO. SERVIDORES DE CARGO PÚBLICO, AINDA QUE TEMPORÁRIOS, POSSUEM DIREITO A FÉRIAS E 13º SALÁRIO, CONFORME ART. 39, § 3º, DA CF. C OM RELAÇÃO AO DIREITO DA PARTE AUTORA AO RECEBIMENTO DE FGTS DECORRENTE DO CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO, O STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, ENTENDE QUE OS CONTRATADOS FAZEM JUS A TAL VERBA NAS HIPÓTESES DE NULIDADE DO CONTRATO, COMO É O CASO DA PRESENTE SITUAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

 Ademais, não se pode considerar ser o cargo de ___ uma função de necessidade temporária, eis que (...). Não se trata, portanto, de um serviço que se tornará desnecessário em algum momento. Pensar opostamente ao aqui exposto é simplesmente ABSURDO!

 Deste modo, tem-se que é forçoso o reconhecimento da NULIDADE DE CONTRATO por afronta à norma constitucional nos termos do art. 37, § 2º, da CF/88, com o reconhecimento do direito da Autora ao recolhimento e recebimento do FGTS de todo o período trabalhado.

IV. DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS REFERENTES AO PERÍODO DE __/__/__ A __/__/__ E PROPORCIONAIS DO ANO TAL E DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL DO ANO TAL (X/X)


 Conforme contracheques em anexo, resta claro que a Autora, quando do seu desligamento da função de __, não recebeu os valores correspondentes aos períodos de férias não gozadas do período tal, nem o valor referente ao décimo terceiro proporcional aos últimos meses trabalhados x/x), o que claramente ofende ao disposto no art. , incisos VIII e XVII da CRFB/88. Veja-se:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

 Deste modo, requer a Autora a condenação do Réu ao pagamento dos valores referentes aos períodos acima descritos, por ser medida de direito e justiça.

V. DO DESINTERESSE NA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO


 Considerando a natureza dos interesses em disputa, bem como a tentativa frustrada de resolução do conflito de forma amigável, inviável a conciliação/mediação, motivo pelo qual a Parte Autora manifesta o seu desinteresse na realização de audiência específica para essa finalidade.

VI. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer a Autora:

    1. O reconhecimento do direito à gratuidade de justiça;

    1. A citação do Município-Réu para integrar a relação processual e, querendo, apresentar resposta no prazo legal;

    1. A condenação do Réu a comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS na conta vinculada à Autora, sob pena de responder pela integralização destes, considerando como base de cálculo a evolução salarial desta, e, na sua ausência, o valor do último salário do Autora, qual seja, R$ xxx (valor por extenso);

    1. Seja o Réu condenado a emitir os documentos hábeis para o levantamento dos referidos valores;

    1. Seja o Réu compelido a juntar toda a documentação pertinente a Autora da presente, em especial as folhas de ponto (controles de jornada) inerentes a todo o período laborado, o que somente comprovará o aqui alegado;

    1. A condenação do Réu ao pagamento das férias integrais referente aos anos de __/__, juntamente com o terço constistucional, assim como também as proporcionais equivalentes ao ano x, do mês y ao mês x (x/x), bem como, décimo terceiro proporcional a x/x (de mês x ao mês y);

    1. A condenação do Réu ao pagamento das custas processuais, sem prejuízo dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, § 2º, do CPC;

    1. A produção de prova por todos os meios admitidos legal e moralmente, em especial o documental suplementar.

Atribui-se à causa o valor de R$ xx (soma dos pedidos por extenso).

Local e data.

Advogado

NÚMERO DA OAB/UF



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Li e reli o processo exposto até o final.
Considerei importante o cumprimento da lei com o ressarcimento do FGTS, férias e décimo terceiro
Salário, da qual a servidora tinha direito. continuar lendo

Dra. Excelente peça, além dos documentos de representação e identificação padrão em todas as peças existe algum tipo de documentação específica para protocolo desta demandas? continuar lendo

Nesses casos, como se discute a nulidade de contrato por burla à constituição (regra do concurso público), é importante juntar a cópia do contrato celebrado. Caso não tenha, tudo bem. É só encontrar as publicações referentes ao processo seletivo e suas prorrogações no diário oficial. Também costumo acrescentar ao menos um contracheque por cada ano trabalhado. :) continuar lendo

Parabéns, excelente. continuar lendo

Prezada Dra. Marcelli, por gentileza me esclareça porque a competencia da ação é na justiça comum? continuar lendo

Prezada Andressa,

A relação proveniente do contrato administrativo firmado após realização de processo seletivo municipal, no caso em apreço, não se confunde com a natureza dos contratos firmados de CLT. No caso em apreço, não houve assinatura da CTPS, apenas exercício temporário de profissão em razão do mencionado processo seletivo, que, explicando simplificadamente, é um vínculo especial, administrativo (de caráter bem precário, por sinal).
Quando resta demonstrado que o Município se utiliza de tais contratos, com prorrogações sucessivas, como forma de burlar à regra do concurso público, cabe o FGTS, nos termos expostos na fundamentação da peça.
Logo, a competência nesses casos não é da justiça trabalhista e sim da comum estadual.
Espero que tenha ajudado! Forte abraço!

Atenciosamente,
Marcelli Morais Rangel continuar lendo